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Après la décision Chambord, comment sortir d’un domaine public « résiduel » ?

Thu, 15 Feb 2018 13:54:03 +0000 - (source)

Paris, le 16 février 2018 - Nous publions ci-dessous une tribune de Lionel Maurel, membre fondateur de La Quadrature du Net, au sujet de la décision du Conseil constitutionnel sur la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) que nous avions déposée avec Wikimédia France au sujet de la création d'un nouveau droit sur l'image des monuments des domaines nationaux.

Le 2 février dernier, le Conseil constitutionnel a rendu sa décision dans ce qu'il est convenu d'appeler « l'affaire Chambord », à savoir la contestation par Wikimedia France et La Quadrature du Net du nouveau « droit à l'image » mis en place en 2016 par la loi Création, Architecture et Patrimoine sur les monuments des domaines nationaux (Château de Chambord, Le Louvre, l’Élysée, etc.).

Le château de Chambord vu du ciel. Image par Elementerre. CC-BY-SA. Source : Wikimedia Commons.

Les deux associations ont vu leurs principaux arguments rejetés, ce qui va laisser la possibilité aux gestionnaires des domaines nationaux de contrôler l'image de ces bâtiments et de lever des redevances sur son exploitation commerciale. Mais le Conseil constitutionnel n'en a pas moins assorti sa décision de plusieurs réserves d'interprétation qui vont limiter assez sérieusement la portée de ce dispositif.

Cependant l'essentiel est ailleurs, car ce jugement va surtout avoir l'effet de valider a contrario une conception du domaine public en France tendant à en faire un concept « résiduel », pouvant facilement être remis en cause par voie législative. C'est la nature même de ce que les militants des Communs de la connaissance appellent le « copyfraud » qui est modifiée par cette décision, car une grande partie des couches de droits surajoutées sur le domaine public s'en trouvent validées. Malgré cette décision, ce n'est pourtant pas une fatalité impossible à conjurer, mais il convient à présent d'adapter la stratégie à suivre pour arriver à garantir à nouveau les libertés culturelles matérialisées par le domaine public.

Le domaine public, un Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République ?

Tous les monuments des domaines nationaux correspondent à des bâtiments qui ne sont pas protégés par le droit d'auteur (ils ne l'ont même jamais été, vu leur époque de construction) et ils appartiennent à ce titre au domaine public, au sens de la propriété intellectuelle. A ce titre, leur image devrait donc être librement réutilisable, étant donné qu'il n'y a pas de droits patrimoniaux (reproduction, représentation) opposables, y compris à des fins commerciales. Quand un roman entre dans le domaine public, on peut le rééditer pour vendre des ouvrages et un cinéaste peut adapter l'histoire pour en faire un film : l'usage commercial fait intrinsèquement partie du domaine public et le limiter revient donc à ruiner le sens même de cette notion.

Dans cette affaire cependant, on était en présence d'un « conflit de lois » : d'un côté, si l'on suit le Code de Propriété Intellectuelle, l'utilisation de l'image de ces monuments devait être libre, tandis que la loi Création de son côté a instauré de l'autre un droit spécifique permettant d'en contrôler l'exploitation commerciale et de la faire payer. Les deux associations requérantes ont demandé au Conseil constitutionnel de sortir de cette situation contradictoire en procédant à une « hiérarchisation » entre les textes. Elles estimaient en effet que le domaine public, au sens de la propriété intellectuelle, devait prévaloir en vertu d'un Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République (PFRLR) dont il serait l'incarnation.

Renvoyant à une expression figurant dans le Préambule de la Constitution de 1946, les PFRLR se définissent comme :

des principes fondamentaux [qui] doivent être tirés d’une législation républicaine antérieure à la IVe République et la législation en question ne doit pas avoir été démentie par une autre législation républicaine (nécessité de constance et de répétition).

Or le domaine public est bien né au moment de la Révolution française, lorsque les révolutionnaires ont créé le droit d'auteur par voie législative, mais en fixant aux droits patrimoniaux une durée limitée dans le temps (10 ans après la mort de l'auteur à l'époque). Au fil du temps, différentes lois sont intervenues pour allonger cette durée (jusqu'à 70 ans après la mort de l'auteur aujourd'hui), mais sans remettre en cause le principe même de cette limitation dans le temps.

On pourrait dire que cette référence au droit d'auteur est hors-sujet, car la loi Création ne se place pas sur ce terrain et instaure sur ces monuments un droit d'une autre nature. Mais le texte a pourtant bien pour conséquence de faire naître l'« équivalent fonctionnel » d'un droit patrimonial au profit des gestionnaires de domaine, qui va leur permettre de venir « neutraliser » l'effet utile du domaine public en restreignant l'usage commercial. Or si on se réfère à la vision des Révolutionnaires, on constate que leur intention, en limitant la durée des droits patrimoniaux, était de créer un « droit du public » sur la Culture. C'est notamment ce qui ressort très clairement des propos du député Isaac Le Chapelier, qui fut rapporteur de la loi sur le droit d'auteur en 1791 :

Quand un auteur a livré son ouvrage au public, quand cet ouvrage est dans les mains de tout le monde, que les hommes instruits le connaissent, qu'ils se sont emparés des beautés qu’il contient, qu’ils ont confié à leur mémoire les traits les plus heureux ; il semble que dès ce moment, l’écrivain a associé le public à sa propriété, ou plutôt la lui a transmise toute entière ; cependant comme il est extrêmement juste que les hommes qui cultivent le domaine de la pensée, tirent quelques fruits de leur travail, il faut que pendant toute leur vie et quelques années après leur mort, personne ne puisse sans leur consentement disposer du fruit de leur génie. Mais aussi après le délai fixé, la propriété du public commence et tout le monde doit pouvoir imprimer, publier les ouvrages qui ont contribué à éclairer l’esprit humain.

Le Chapelier parle d'une « propriété du public », mais on voit bien à ses propos qu'il s'agir en réalité d'une liberté de réutilisation et que celle-ci doit être complète, c'est-à-dire incluant l'usage commercial, vu qu'elle englobe dans son esprit la possibilité de « publier les ouvrages ». Or il est bien clair que ces libertés ou ces droits du public sont vidés de leur sens si le législateur instaure des mécanismes d'une autre nature que le droit d'auteur qui viennent entraver leur exercice. C'est pourtant ce qu'il a fait avec la loi Création qui utilise ce que l'on peut appeler un « droit connexe » pour porter atteinte à l'intégrité du domaine public et donc, à ces droits droits du public que les Révolutionnaires voulaient instaurer.

Tel était donc le sens de l'argument principal porté dans cette affaire par les deux associations qui demandaient au Conseil constitutionnel deux choses : 1) reconnaître l'existence du domaine public comme un PFRLR et 2) déclarer une prééminence du domaine public sur les droits connexes que le législateur établit pour le neutraliser.

La réduction à un domaine public « résiduel »

Le Conseil constitutionnel n'a pas répondu à la première question, au sens où il ne s'est pas prononcé sur l'existence du PFRLR. Mais quelque part, il a fait pire que s'il avait jugé que ce principe n'existait pas, car sa décision signifie que même si ce PFRLR existait, il ne pourrait pas être invoqué pour censurer la loi. C'est ce que l'on peut déduire de ce passage du jugement :

[...] en accordant au gestionnaire d'un domaine national le pouvoir d'autoriser ou de refuser certaines utilisations de l'image de ce domaine, le législateur n'a ni créé ni maintenu des droits patrimoniaux attachés à une œuvre intellectuelle. Dès lors et en tout état de cause, manque en fait le grief tiré de la méconnaissance d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République que les associations requérantes demandent au Conseil constitutionnel de reconnaître.

Le Conseil constitutionnel dit ici que le moyen soulevé par les deux associations est inopérant : même si l'existence du domaine public relevait d'un Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République, celui-ci s'opposerait simplement à ce que le législateur fasse renaître des droits patrimoniaux rattachés au droit d'auteur. Or ce n'est pas ce qu'a fait ici le législateur, puisqu'il fait certes renaître une couche de droits exclusifs sur le domaine domaine, mais d'une autre nature que le droit d'auteur. Donc implicitement, le Conseil constitutionnel nous dit que le législateur a bien la faculté de créer des « droits connexes » neutralisant l'effet du domaine public, mais à condition qu'il se place sur d'autres terrains juridiques que le droit d'auteur.

Il en résulte que le domaine public, au sens de la propriété intellectuelle, n'a donc plus qu'une existence « résiduelle ». Il peut exister et produire des effets, mais il faudra auparavant vérifier qu'aucune autre « couche de droits connexes », issus d'une autre législation, n'est applicable. Or cette hypothèse est loin d'être rare aujourd'hui en droit français, car on peut compter six ou sept dispositifs juridiques différents susceptibles d'interférer avec le domaine public. Pour donner un exemple, la loi Valter a conféré en 2015 aux établissements culturels (bibliothèques, musées, archives) la possibilité de faire payer les réutilisations commerciales des reproductions numériques qu'elles produisent à partir des œuvres de leurs collections, quand bien même celles-ci appartiennent au domaine public. Tout comme le droit à l'image des domaines nationaux de la loi Création, on sait à présent que cette nouvelle couche de droits verrouillant le domaine public ne pourra sans doute plus être contestée.

Ce qui est surprenant, c'est que le Conseil constitutionnel a choisi « d'inférioriser » le domaine public, alors même que des juges avaient développé une jurisprudence pour régler autrement les « conflits de lois ». Par exemple, dans une affaire impliquant la bande dessinée Les Pieds Nickelés, le tribunal de Grande Instance de Paris a jugé que l'on ne peut pas utiliser le droit des marques pour contourner l'extinction des droits patrimoniaux sur une œuvre. Il avait été jusqu'à déclarer le dépôt d'une marque sur le nom Les Pieds Nickelés comme « frauduleux », parce qu'il visait à empêcher une exploitation commerciale de l’œuvre passée dans le domaine public. Dans cette situation, le TGI a donc bien procédé à une hiérarchisation entre les différents droits en donnant la prééminence au domaine public.

Une portée néanmoins limitée

Tout n'est quand même pas complètement négatif dans la décision du Conseil constitutionnel, car il a assorti son jugement de plusieurs réserves d'interprétation, qui vont limiter la portée de ce nouveau droit à l'image.

La première concerne l'articulation avec les licences libres, sujet qui concerne au premier chef les wikipédiens. L'un des « dommages collatéraux » du dispositif est qu'il est susceptible d'empêcher de placer sous licences libres des photographies des monuments des domaines nationaux, car celles-ci autorisent par définition l'usage commercial. La loi Création instaure ainsi de manière paradoxale une sorte « d'anti-liberté de panorama » qui risquait d'empêcher d'illustrer les articles de Wikipédia relatif à ces monuments avec des images sous licence libre. Wikimedia France et La Quadrature ont donc également soutenu devant le Conseil que cette loi portait une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle et au droit des auteurs de photographies, en les empêchant d'utiliser des licences libres pour la diffusion. À cet argument, le Conseil constitutionnel a répondu ceci :

en l'absence de disposition expresse contraire, les dispositions contestées n'affectent pas les contrats légalement conclus avant leur entrée en vigueur. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance du droit au maintien des contrats légalement conclus doit être écarté.

Cela signifie en substance que la loi Création ne remettra pas en cause la validité des licences libres déjà apposées sur des photographies de monuments des domaines nationaux et que le nouveau droit à l'image n’interférera qu'à partir de la date d'entrée en vigueur du texte. C'est une solution en demi-teinte, qui va constituer à l'avenir une entrave à l'usage des licences libres, mais il faut néanmoins prendre en considération qu'il existe déjà plusieurs centaines de photographiques de ces bâtiments sur Wikimedia Commons et des milliers si l'ont étend la recherche à l'ensemble du web (cliquez sur l'image ci-dessous pour le Château de Chambord par exemple).

Une simple recherche sur Google Images montre qu'il existe déjà des centaines et des centaines d'images du Château de Chambord sous licence libre sur laquelle la loi Création n'aura aucune prise.

Rappelons que toute cette affaire est née parce que les gestionnaires du domaine de Chambord voulaient trouver un moyen de faire payer la société Kronenbourg pour l'usage d'une photo du château dans une publicité. Mais suite à la décision du Conseil, Kronenbourg n'aura qu'à utiliser une des milliers de photos de l'édifice publiées avant 2016 sous licence libre et les gestionnaires ne pourront rien faire pour s'y opposer. C'est dire, si l'on prend en compte l'ensemble des domaines, que cette loi est déjà quasiment vidée de son sens et qu'elle ira sans doute grossir les rangs des textes inutiles - mais néanmoins ultra-nocifs - que le législateur français semble prendre un malin plaisir à accumuler en matière culturelle.

Par ailleurs, le Conseil a aussi tenu à limiter la possibilité pour les gestionnaires des domaines de refuser la réutilisation de l'image des bâtiments :

Compte tenu de l'objectif de protection poursuivi par le législateur, l'autorisation ne peut être refusée par le gestionnaire du domaine national que si l'exploitation commerciale envisagée porte atteinte à l'image de ce bien présentant un lien exceptionnel avec l'histoire de la Nation. Dans le cas contraire, l'autorisation est accordée dans les conditions, le cas échéant financières, fixées par le gestionnaire du domaine national, sous le contrôle du juge.

Contrairement à ce que l'on pouvait craindre, les gestionnaires ne pourront donc pas refuser arbitrairement la réutilisation de l'image des monuments, car le Conseil précise qu'il leur faudra apporter la preuve que cet usage porte atteinte à l'image de ce bien. C'est une forme de limitation non-négligeable à l'exercice de ce dispositif, mais cela va aussi avoir l'effet étrange de créer une sorte de « pseudo-droit moral » que les gestionnaires de domaines vont désormais pouvoir exercer. Il y a néanmoins une différence de taille, car normalement en droit d'auteur, les titulaires du droit moral ne peuvent le monnayer. Or ici, on voit qu'un mélange des genres peu ragoûtant va immanquablement s'opérer.

En effet, les gestionnaires des domaines ont le choix entre considérer qu'il y a une atteinte à l'image du monument et refuser la réutilisation ou bien ne pas voir l'usage comme une atteinte et le faire payer. En pratique, les gestionnaires de Chambord ont déjà montré que cette alternative induirait une appréciation à géométrie variable de l'intégrité, pour des raisons purement financières. S'ils ont estimé la réutilisation dans une publicité Kronenbourg incompatible avec l'intégrité de l'image du château, ils n'ont en revanche pas hésité à organiser une chasse aux œufs Kinder dans l'édifice pour une opération promotionnelle à Pâques... Il y a tout lieu de penser que ce qui a fait varier l'appréciation des gestionnaires, ce n'est pas le souci de préserver l'intégrité de l'image du domaine, mais le fait que Kinder a bien voulu sortir son chéquier, alors que Kronenbourg ne l'a pas fait.

La décision du Conseil nous permettra donc d'apprécier à l'avenir la tartuferie éhontée sur laquelle repose tout ce dispositif et on voit bien au passage que le législateur a bien entendu recréer une forme de droit patrimonial sur ces monuments.

Agir pour le domaine public au niveau législatif

Au final, cette décision du Conseil constitutionnel condamne-t-elle définitivement le domaine public à ne rester qu'un concept « résiduel » qui pourra être enseveli peu à peu sous des droits connexes par le législateur ?

Heureusement non, mais c'est précisément à l'échelon législatif qu'il faut à présent agir pour essayer de renverser cette tendance. En 2013, la députée Isabelle Attard avait déposé une loi visant à consacrer le domaine public, à élargir son périmètre et à garantir son intégrité. Ce texte garde aujourd'hui toute sa pertinence, et même davantage encore depuis la décision du Conseil constitutionnel, car l'un de ses buts était justement d'organiser - au niveau législatif - la reconnaissance et la prééminence du domaine public sur les droits connexes qui peuvent le neutraliser. Par ailleurs en 2016, lors des débats autour de la loi République numérique, une autre proposition avait été portée en vue de créer un « domaine commun informationnel » dont le but était de donner une définition positive du domaine public en renforçant sa protection.

Le Conseil constitutionnel a refusé de dire si l'existence du domaine public relevait ou non d'un Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République, mais qu'à cela ne tienne ! Une ou plusieurs lois peuvent renouer avec l'esprit initial des Révolutionnaires et reconnaître ces « droits du public » sur la Culture qui constituent l'essence du domaine public. En agissant de la sorte, la « malédiction de Chambord » pourra être conjurée et le domaine public redeviendra ce principe régulateur qu'il n'aurait jamais dû cesser d'être.


Loi données personnelles : dans l'apathie des débats, une envolée néo-libérale absurde

Wed, 07 Feb 2018 13:10:03 +0000 - (source)

Paris, 7 février 2018 - Hier soir, l'examen du projet de loi sur les données personnelles par l'ensemble des députés français a commencé. Après un premier passage très consensuel en commission de lois, les débats restent creux, animés seulement par quelques divagations néo-libérales absurdes.

Les députés En Marche semblent s'être entièrement soumis aux ordres du gouvernement : les principaux enjeux du débat - sur le renseignement administratif - ont été entièrement passés sous silence, niés. La gauche de l’hémicycle n'a d'ailleurs pas trouvé davantage de courage pour les traiter. Et il y a fort à craindre que la situation soit similaire au Sénat.

Le parlement s'en tient à des améliorations cosmétiques des nouvelles règles européennes, sans chercher à les renforcer pour leur donner toute leur envergure. Quant à les devancer pour garantir de nouveaux droits face à l'économie extractive de la donnée, il y a là un effort d'imagination et de détermination politique dont la plupart de nos représentants semblent tout bonnement incapables.

Quelques propositions utiles

Du côté des propositions utiles, on compte par exemple des amendements des députés En Marche qui entendent préciser la définition du « consentement » individuel à la collecte de données personnelles1, et notre amendement à ce sujet a été repris par les communistes et centristes2.

Ensuite et surtout, les communistes et la France insoumise proposent de supprimer de la loi une nouvelle autorisation donnée à l'administration lui permettant de prendre des décisions automatisées sur la base de traitement de données personnelles3. Cette nouvelle autorisation vient porter une remise en cause frontale d'un principe fondamental prévu dès ses origines par la loi informatique et libertés de 1978, et selon lequel aucune « décision administrative ou privée impliquant une appréciation sur un comportement humain ne peut avoir pour seul fondement un traitement automatisé d’informations donnant une définition du profil ou de la personnalité de l’intéressé ». La France insoumise suggère également de soumettre à l'autorisation de la CNIL tout traitement réalisé pour une mission d'intérêt public4. Enfin, les communistes ont déposé notre amendement exigeant le chiffrement de bout en bout des communications5.

Des amendements absurdes

Des députés Républicains proposent d'empêcher radicalement la CNIL de rendre public le nom des entreprises qu'elle contrôle6 ou de mettre fin à un transfert de données vers un pays dont la loi ne protège pas suffisamment les données personnelles7.

Surtout, certains députés En Marche, perdus dans un délire libéral aussi extrémiste que lugubre, souhaitent transformer nos données personnelles en de simples marchandises, qu'il nous serait possible de céder pour accéder à un service sans avoir à payer en monnaie. Ainsi, nos droits fondamentaux à la vie privée et à la protection des données ne bénéficieraient plus qu'aux seules personnes qui, d'après eux, les méritent - les plus riches.

M. Bonnell, l'auteur de cet amendement, s'est empressé de faire publier au Monde, avec ses alliés ultra-libéraux également mus par une approche propriétariste, une tribune en soutien de son projet. Enchaînant les non-sens juridiques (en évoquant par exemple des « droits inaliénables » auxquels il faudrait pouvoir renoncer en échange de biens ou de services, ce qui revient pourtant précisément à les aliéner), les signataires de cette tribune espèrent simplement faire de chacun de nous les nouveaux ouvriers sous-payés de leur monde brutal et arrogant. Leur modèle est fondé sur une régulation de l'ensemble de la population, notamment grâce aux nouveaux moyens offerts par la technologie. En faisant de chacun le propriétaire de ses données, on essaye de convaincre « les masses » de consentir au grand jeu de dupe du capitalisme des plateformes. Mais la parodie de redistribution des richesses qu'ils proposent n'est qu'une pommade visant à occulter les maux profonds causés par ce modèle désormais dominant, dont la remise en cause radicale est à la fois urgente et nécessaire.

Heureusement, ni le Parlement européen, ni la CNIL, ni l'ensemble des CNIL européennes ne sont dupes, et s'opposent clairement à ce que l'accès à des biens ou services puisse être conditionné à la cession de données personnelles. Il faut donc y voir une tentative désespérée de semer la confusion avant l'arrivée, le 25 mai prochain, des changement majeurs que laisse espérer le règlement européen sur la protection des données. Mais en attendant, en France, ces inepties rétrogrades tendent à occulter les propositions positives visant à rétablir un contrôle démocratique sur nos libertés fondamentales.


Guide juridique : Internet en libre accès, quelles obligations ?

Wed, 31 Jan 2018 14:28:13 +0000 - (source)

Paris, 31 janvier 2018 - Avec l'aide de La Quadrature du Net, le projet de recherche netCommons vient de publier un guide pratique destiné aux organisations qui fournissent un libre accès à Internet (bibliothèques, locaux associatifs, magasins...). Face aux zones d'ombre (parfois entretenues par les pouvoirs publics) qui entourent nos droits, c'est à chacune et chacun d'entre nous de les comprendre et de les faire respecter.

Nos droits à la liberté d'expression et à la protection des données ont dernièrement été l'objet de nombreux changements et débats. L'encadrement de la neutralité du Net, des données personnelles et des activités de surveillance, par les récentes lois et jurisprudences européennes, semblent être source de nombreux troubles et confusions.

L'actuel refus de l'Assemblée nationale de réviser la loi renseignement, ainsi que la lutte de longue haleine conduite par les Exégètes amateurs contre l'obligation de conserver les données de connexion en sont de saisissants exemples.

Ainsi, La Quadrature du Net travaille actuellement avec différents acteurs afin de proposer des guides juridiques cherchant tant à expliquer le droit qu'à en proposer une application constructive.

La première de ces collaborations a été avec le projet de recherche européen netCommons, qui vise à produire diverses analyses en faveur du développement de réseaux communautaires de télécommunications.

Télécharger le guide juridique Internet en libre accès (PDF, 4 pages)

Ce guide, initialement pensé pour répondre aux inquiétudes de bibliothécaires, aborde trois questions, concernant toute organisation qui fournit Internet en libre accès (par WiFi, câble ou poste fixe) :

Présenté avant-hier lors d'un événément organisé par l'Association des Bibliothécaires de France, ce guide compte s'enrichir des retours de celles et ceux amenés à répondre à ces questions sur le terrain (qui peuvent directement nous contacter). Il sera suivi d'autres guides, abordant d'autres sujets, vers d'autres publics.

Lutter pour changer la loi ne suffira jamais à protéger nos libertés. Il faut encore comprendre et faire respecter cette loi, et la défendre dès lors qu'elle nous protège. Ce devoir revient à toutes celles et ceux qui agissent au quotidien pour transmettre à tous les possibilités d’émancipation, de cohésion et de partage qu'Internet porte encore.


Le Conseil constitutionnel doit reconnaître l'existence du domaine public !

Fri, 26 Jan 2018 10:34:54 +0000 - (source)

Paris, le 26 janvier 2018 - Mardi 23 janvier, une audience s'est tenue au Conseil constitutionnel au sujet de la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) soulevée par les associations Wikimédia France et La Quadrature du Net pour faire annuler une des dispositions de la loi Création. C'est la création d'un nouveau droit sur l'image des monuments des domaines nationaux (Château de Chambord, Palais du Louvre, etc.) qui était ici contestée. Les deux associations soutiennent que cette mesure méconnaît plusieurs principes reconnus par la Constitution à commencer par l'existence du domaine public.

L'audience a été l'occasion pour Maître Alexis Fitzjean O Cobhthaigh, avocat des deux associations, de rappeler les arguments principaux déjà présentés devant le Conseil d'État1.

Le nouveau droit sur l'image des monuments des domaines nationaux doit en effet être censuré, car il méconnaît un Principe Fondamental Reconnu Par les Lois de la République (PFRLR) dont Wikimédia France et La Quadrature du Net demandent au Conseil constitutionnel de reconnaître l'existence. Depuis la Révolution française, les différentes lois sur le droit d'auteur ont clairement prévu une durée limitée pour les droits patrimoniaux, au terme de laquelle les créations entrent dans le domaine public. En soumettant les usages commerciaux de l'image de ces monuments à autorisation préalable et à redevance, le législateur a fait renaître l'équivalent d'un droit patrimonial et méconnu l'existence et le sens du domaine public.

Par ailleurs, les deux associations ont fait valoir que la loi Création porte atteinte aux contrats en cours et notamment aux licences libres par lesquelles les individus voudraient diffuser des photographies des monuments des domaines nationaux en autorisant la réutilisation, y compris à des fins commerciales. Enfin, le législateur n'a pas encadré de manière suffisamment précise le mécanisme d'autorisation créé par ce texte, ce qui va soumettre l'usage de l'image de ces biens au pouvoir discrétionnaire des gestionnaires de ces domaines, sans garantie suffisante.

Il est prévu que le Conseil constitutionnel rende sa décision le 2 février prochain.

Téléchargez les observations finales remises au Conseil constitutionnel.

Retrouvez ci-dessous le texte complet de la plaidoirie prononcée par Alexis Fitzjean O Cobhthaigh.

Merci, Monsieur le Président,

Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,

A l’origine de l’affaire qui nous occupe aujourd’hui, se trouve un monument qui ne vous est pas inconnu. Un magnifique château de la Loire qui a marqué la France et son histoire, depuis près d’un demi-millénaire. J’irai même jusqu’à soupçonner que l’image de ce château, vous la connaissez bien. Lorsque l’on remonte en effet le Grand escalier d’honneur, ici au Conseil constitutionnel, par-devant lequel vous êtes peut-être passés tout à l’heure, l’on arrive alors sur le Grand salon. Dans ce grand salon sont exposées deux tapisseries provenant de la manufacture d’Aubusson : l’une représente le château de Fontainebleau, l’autre le Château de Chambord.

Et c’est par lui que tout a commencé.

L’article L. 621-42 du code du patrimoine, devenu depuis le 1er janvier dernier, l’article L. 621-38, est venu créer un régime d’autorisation préalable à l’utilisation, à des fins commerciales, de l’image des immeubles des domaines nationaux. Ce pouvoir d’autorisation appartient à l’établissement public gestionnaire ou au préfet. L’autorisation peut prendre la forme d’un acte unilatéral ou d’un contrat, assorti, le cas échéant, d’une redevance financière. Un tel mécanisme me parait radicalement méconnaître les droits et libertés que la Constitution garantit, et ce à de nombreux titres.

Deux d’entre eux m’interpellent, et je souhaiterais m’y attarder. Le premier est une invitation (I), le second une constatation (II).

Une invitation, d’abord. Il ne vous aura pas échappé que certaines discussions nouées lors de la procédure écrite dépassent – et de loin – le cadre de cette affaire. Les dispositions dont vous êtes saisis méconnaissent le principe fondamental reconnu par les lois de la République, de ce qu’on appelle communément le domaine public et qui correspond à l’extinction de l’exclusivité des droits patrimoniaux attachés à une œuvre, au-delà d’un certain temps. Ce principe ne fait pas encore partie de ceux que vous avez dégagé comme principe fondamental reconnu par les lois de la République.

Mais il me semble qu’aujourd’hui l’heure est venue de vous en saisir. Car, manifestement, ce principe répond à l’ensemble des conditions dégagées par votre jurisprudence et il répond, me semble-t-il, à des enjeux qui nous dépassent. Depuis la Révolution française, la tradition républicaine, matérialisée dans les lois de la République, a continuellement affirmé le principe fondamental du domaine public. En outre, le caractère fondamental de ce principe ne fait aucun doute en ce qu’il vient affirmer une règle particulièrement importante et générale qui intéresse, de toute évidence, les droits et libertés fondamentaux.

La force de ce principe, sa constance à travers les âges, sa généralité, son affirmation à l’échelon national, mais également européen et international, conjugué avec la circonstance que cette limitation temporelle a été véritablement pensée et souhaitée par le législateur au fil des siècles, caractérise bien un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens de votre jurisprudence. Il n’est pas sérieusement contestable que le domaine public, non seulement contribue à l’intérêt général, mais encore, engendre également, de nombreuses externalités positives. Les études sont toutes éloquentes et concordantes à cet égard.

Mais il y a un point, en particulier, sur lequel je souhaiterais m’attarder quelques instants. C’est sur l’opérance de ce grief.

Ce que le mémoire du Gouvernement soutient, me semble participer d’une méconnaissance radicale du champ d’application et de la philosophie du domaine public. Au cas présent, les différents architectes des immeubles des domaines nationaux sont décédés depuis plus de 70 ans. Ces monuments correspondent donc à des œuvres pour lesquelles les droits patrimoniaux sont échus depuis fort longtemps. Et la composition architecturale de ces immeubles est donc entrée dans le domaine public de bien longtemps. De sorte que toute personne peut en reproduire l’image, à loisir, y compris, dans un dessein commercial.

Le régime contesté aujourd’hui vient nécessairement nier la nature, le sens et la portée du domaine public. En effet, ce mécanisme contrevient à ce principe fondamental dès lors qu’il s’agit d’engendrer une résurgence, sous une forme légèrement différente mais bien réelle, d’un droit patrimonial exclusif. Les dispositions litigieuses confèrent aux autorités domaniales compétentes, le pouvoir de refuser ou d’autoriser, le cas échéant, sous réserve du paiement d’une redevance, l’utilisation commerciale de l’image de ces biens. Or, cette prérogative constitue le pouvoir traditionnel garanti par le droit d’auteur, et sa composante essentielle, l’exclusivité des droits patrimoniaux attachés à une œuvre donnée.

En créant un nouveau droit lié à l’exploitation de l’image des immeubles des domaines nationaux, le Parlement a nié ce principe fondamental reconnu par les lois de la République. Il n’appartient pas au législateur de faire renaître artificiellement des droits exclusifs d’exploitation, quand bien même ils seraient d’une autre nature, sans remettre en cause l’équilibre constamment réaffirmé par les lois de la République entre droits exclusifs et droits d’usage. Le principe fondamental du domaine public implique, non seulement l’extinction, après l’écoulement d’un certain délai, de l’exclusivité des droits patrimoniaux attachés à une œuvre, mais encore et surtout qu’aucun droit nouveau, peu importe sa forme, ne soit susceptible de s’opposer à la libre utilisation commerciale de cette œuvre.

Le présenter comme « un nouveau droit » attaché à l’image du bien et dont le titulaire est le gestionnaire du domaine national, ne saurait tromper. De fait, ce régime revient à priver toute personne de la possibilité de faire, gratuitement, un usage commercial de l’image de ces biens – sauf à obtenir une autorisation préalable à titre gratuit – méconnaissant ainsi la raison d’être du domaine public. Peu importe le point de vue duquel on peine à déceler la différence avec la disposition de droits patrimoniaux sur une œuvre…

Admettre que des droits connexes puissent restreindre le « domaine public » revient à nier le sens et la portée même de ce principe fondamental. Cette atteinte réduit à néant l’idée qu’il puisse exister des « droits du public » alors que c’est bien là le sens et la portée que le législateur a toujours souhaité lui donner, depuis la Révolution française. Reconnaître un tel principe, voici l’invitation que j’évoquais tout à l’heure. Quant à la constatation, il s’agit d’attirer votre attention sur trois points.

D’abord, comme le soulignaient certains parlementaires lors des débats, la logique sous-jacente principale est celle de la valorisation économique et non celle de la préservation de l’image des domaines. C’est ainsi que les autorités domaniales responsables pourront parfaitement commercialiser l’image des domaines en cause, sans tenir compte de l’impact, potentiellement négatif, que cette utilisation pourra avoir sur ce domaine. Les dispositions attaquées laissent une large place à l’arbitraire des autorités domaniales responsables, reléguant au second plan la préservation de l’image des domaines.

Si le législateur s’était réellement donné pour unique but de préserver l’image ou la renommée des domaines, en évitant qu’ils soient associés à des objets tiers, il se serait vite rendu compte que le droit positif prévoyait déjà tous les mécanismes nécessaires à cet effet. C’est ainsi que la jurisprudence de la Cour de cassation, très claire, prévoit « que le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci ; qu’il peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal ».

En d’autres termes, un propriétaire n’a pas un droit d’autorisation sur l’utilisation qui peut être faite de l’image de son bien, mais un droit d’opposition à une utilisation, par un tiers, qui lui créerait un trouble anormal. Les autorités domaniales pouvaient donc déjà parfaitement s’opposer à des utilisations potentiellement créatrices d’un trouble anormal sur ce fondement. Créer un régime spécial d’autorisation préalable afin de préserver les domaines en cause n’étaient donc pas pertinent. Or, cette valorisation n’est ni une exigence constitutionnelle, ni un intérêt général. Et à supposer même que l’on puisse considérer qu’il s’agit là de l’intérêt général - conception pour le moins curieuse, mais admettons - les atteintes portées à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété sont manifestement disproportionnées.

Ensuite, le législateur n’a pas épuisé l’étendu de sa compétence. La loi, ni même le décret d’ailleurs, ne viennent poser les critères permettant d’encadrer les pouvoirs de l’autorité domaniale. Celle-ci peut refuser les autorisations en cause suivant son bon plaisir. De même, elle peut choisir d’assortir, ou non, l’autorisation donnée d’une redevance de façon totalement arbitraire. Cela viendra nécessairement engendrer des ruptures d’égalité et des discriminations. De la même manière, le montant de la redevance peut être fixé de manière purement discrétionnaire.

Enfin, quoiqu’en dise le gouvernement, cette loi porte une atteinte disproportionnée aux contrats en cours. Je fais, en particulier, référence ici aux licences publiques. Ces dernières sont des contrats par lesquelles un auteur offre librement la possibilité d’utiliser son œuvre. Certaines licences permettent parfaitement d’en faire un usage commercial. Or, lorsque l’auteur d’un cliché décide de mettre ce dernier sous licence libre autorisant l’usage commercial, il acte de ce fait un transfert, ou à tout le moins un partage, de la valeur économique endogène de ce cliché.

Le gouvernement soutient que cette loi ne porterait pas atteinte aux contrats en cours, dès lors qu’elle ne vaudrait que pour les contrats conclus après son entrée en vigueur.

Or, de deux choses l’une.

Soit cette loi s’applique bien aux contrats en cours - et donc aux licences libres - et elles vient donc désormais imposer à toute personne d’obtenir une autorisation préalable à toute utilisation d’une photographie représentant un domaine national. Elle vient donc arbitrairement retirer la valeur économique de ces clichés et donc, anéantir la cause et l’objet des contrats de licence. En cela, je ne vois pas en quoi on pourrait sérieusement soutenir qu’il ne s’agit pas d’une atteinte disproportionnée aux contrats en cours en ce que la loi vient purement et simplement en annihiler la raison d’être...

Soit cette loi ne s’applique pas aux contrats en cours et alors elle devient de fait complètement inutile dès lors que, pour le seul château de Chambord, la seule base de données de Wikimédia contient plus de 300 clichés sous licence libre.

Je me permets d’abuser encore quelques instants de votre attention pour conclure sur les exceptions prévues par la loi. Elles aussi posent problème. L’avant dernier alinéa des dispositions contestées prévoit que l’autorisation mentionnée au premier alinéa n’est pas requise lorsque l’image est utilisée dans le cadre de l’exercice de missions de service public ou à des fins culturelles, artistiques, pédagogiques, d’enseignement, de recherche, d’information et d’illustration de l’actualité.

J’ai introduit mon propos tout à l’heure en attirant votre attention sur la tapisserie d’Aubusson accroché là-haut dans votre Grand salon. On m’opposera sûrement en défense que, grâce à ces exceptions - notamment l’exception artistique - la création de cette tapisserie et son commerce ne serait pas plus interdit hier qu’aujourd’hui. Et pourtant, cette tapisserie illustre bien l’ambiguïté de ces notions. Elle a été, je l’ai dit, fabriquée par la manufacture d’Aubusson. Était-ce de l’art ? Était-ce de l’industrie ? Sans doute les manufactures étaient plus proches de l’industrie que de l’art, ou même de l’artisanat.

Le juge n’est pas critique d’art. Ni professeur, ni conservateur, ni chercheur. Son office est déjà suffisamment complexe. Il est des domaines que le droit et le juge doivent s’abstenir de venir saisir, qui doivent rester en dehors de leur champ d’appréciation. L’art, à l’instar de l’histoire, en fait partie.

Il vous appartient en revanche, de vous prononcer sur la constitutionnalité des dispositions contestées. Et j’ai l’honneur de vous demander de censurer, sans en différer l’effet.


Loi données personnelles : l'Assemblée nationale nie le droit européen pour protéger la loi renseignement

Wed, 24 Jan 2018 12:25:52 +0000 - (source)

Paris, le 24 janvier 2018 - Hier soir, l'Assemblée nationale a commencé à examiner le projet de loi censé aligner la protection de nos données personnelles sur le droit européen. La rapporteure du texte, Paula Forteza (LREM), et les autres députés ont refusé d'intégrer les nouvelles normes européennes pour corriger la loi renseignement de 2015. Il leur reste deux semaines pour sortir d'une hypocrisie insupportable selon laquelle le droit européen ne devrait être « respecté » que pour détruire nos droits (sociaux, de circulation, etc.), et jamais pour nous protéger de menaces autoritaires.

Des avancées consensuelles

Certes, quelques amendements positifs ont été discutés hier sur ce projet de loi, dont certains que nous proposions. Mme Forteza, MM Bothorel (LREM) et Gosselin (LR) ont proposé de renforcer les actions de groupe contre les entreprises exploitant illégalement nos données personnelles1. M. Brocard (LREM) a proposé de mieux définir la notion de consentement2. M. Bothorel a en outre proposé que les ordinateurs et téléphones ne puissent proposer par défaut des moteurs de recherches surveillant leurs utilisateurs3.

Bien. Mais aborder de tels sujets - finalement assez consensuels pour beaucoup d'entre eux - demandait bien moins de courage que les circonstances ne l'imposaient.

Seule Paula Forteza a commencé à esquisser le véritable débat - celui visant les services de renseignement. Elle a proposé de confier à la CNIL et à la CNCTR4 le contrôle des fichiers tenus par ces services et qui, aujourd'hui, ne peuvent être contrôlés qu'a posteriori ou de façon très parcellaire. Mais le courage de la rapporteure semble s'être rapidement dissipé, celle-ci s'empressant de préciser que ce contrôle ne conduirait, « en aucun cas, à contrôler l’activité des services » ni « à apprécier la pertinence et la réalité de telle ou telle information contenue dans le fichier », mais serait donc purement formel (contrôlant la sécurité et la structure d'ensemble).

De graves incohérences niées

Surtout, ni elle ni aucun député n'a évoqué une seule des nombreuses et graves incohérences que nous leur indiquions entre la loi renseignement de 2015 et la directive européenne 2016/680, que le projet de loi prétend pourtant intégrer en droit français, et qui encadre les traitements de données personnelles mis en œuvre « à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes ou de poursuites en la matière »5.

engrenage

La lâcheté dont ont fait part les députés a été nourrie dès le début des débats par le gouvernement, qui prétend dans l'exposé des motifs du projet de loi que cette directive ne serait pas « applicable aux traitements intéressant la sûreté de l’État et la défense, qui ne relèvent pas du droit de l’Union européenne ». En plus d'être fausse6, cette affirmation n'a pas grand chose à voir avec le problème, et ne saurait être qu'une piètre excuse pour les députés qui souhaiteraient en couvrir leur couardise.

En effet, la directive 2016/680 encadre les traitements réalisés « à des fins de prévention et de détection des infractions pénales [...], y compris la protection contre les menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces ». Or, la loi renseignement de 2015 autorise précisément des traitements afin de « prévenir » et de « détecter » une multitude d'infractions définies comme telles par le code pénal (terrorisme, traffic de stupéfiants, traites d'êtres humains, vol en bande organisée, manifestations illégales, émeutes...). Ce sont exactement les activités visées par la directive, qui encadre donc clairement les traitements réalisés dans le cadre de la loi renseignement7.

En refusant de corriger la loi renseignement, l'Assemblée nationale fait honneur à l'hypocrisie de son gouvernement qui, invoquant le droit de l'Union européenne dès qu'il s'agit de déconstruire nos droits, s'entête à le violer quand il s'agit de respecter notre vie privée8. Dans les dix jours à venir, l'ensemble des députés seront invités à déposer de nouveaux amendements (le texte n'est aujourd'hui examiné qu'en commission des lois). Puissent-ils être guidés par le courage et la cohérence qui ont manqué à la commission hier.


Loi données personnelles : corrigeons la loi renseignement

Thu, 18 Jan 2018 08:51:57 +0000 - (source)

Paris, le 18 janvier 2018 - Mardi prochain, l'Assemblé nationale commençera à examiner le projet de loi destiné à adapter le droit français aux nouvelles règles européennes protégeant nos données personnelles. La Quadrature a proposé six amendements à ce texte : l'un d'eux concerne la loi renseignement adoptée en 2015, dont certaines dispositions sont contraires à ces nouvelles règles européennes. Paula Forteza (LREM), engagée sur les sujets numériques et rapporteure du texte, doit saisir cette opportunité décisive pour la protection de notre vie privée.

En 2016, l'Union européenne a adopté deux textes fondamentaux en matière de protection des données. Le plus connu de ces deux textes est le règlement général sur la protection des données (RGPD). Dès le 25 mai prochain, il imposera des obligations précises à toute personne qui exploite les données personnelles d'Européens. Toutefois, par exception, ces obligations ne s'imposeront pas aux activités qui, mises en œuvre pour le compte de l'État, visent à lutter contre les infractions. Cette lutte contre les infractions est, elle, encadrée par un second texte : la directive 2016/680. Contrairement au RGPD, cette directive ne prévoit que des principes généraux que les États membres devront traduire dans leur droit national en règles précises. Ils ont jusqu'au 6 mai pour faire cette transposition.

Le projet de loi examiné mardi par l'Assemblée nationale poursuit deux objectifs : adapter le droit français en prévision de l'entrée en application du RGPD (afin de corriger certaines incohérences entre le droit français existant et le RGPD, par exemple) et traduire les principes de la directive 2016/680 en règles précises dans le droit français. La Quadrature du Net a fait parvenir six amendements aux députés examinant ce projet.

Cinq de ces amendements concernent le RGPD et visent à :

Le sixième amendement, plus complexe, concerne l'intégration en droit français de la directive 2016/680 au regard des activités de renseignement. En effet, les pouvoirs donnés aux services français par la loi renseignement de 2015 rentrent directement dans le champ des activités visées par cette directive et doivent donc y être conformes. Or, ce n'est pas le cas sur de nombreux points, ce que La Quadrature propose de corriger afin que :

Avant-hier, la rapporteure du projet de loi, Paula Forteza, a reçu en audition La Quadrature du Net, les Exégètes amateurs et European Digital Rights (EDRi). Nous lui avons longuement expliqué l'importance de l'opportunité qui s'offrait à elle pour corriger notre droit. Elle est apparue à l'écoute de nos arguments et a semblé partager notre intérêt pour ces questions cruciales. Puisse-t-elle être à la hauteur de ces enjeux et défendre avec sincérité ses engagements en faveur du numérique. La Quadrature du Net invite chacun.e d'entre nous à suivre ses actions pour s'en assurer.

Lire nos propositions d'amendements

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Réponse à la consultation de l’ARCEP « Smartphones, tablettes, assistants vocaux... Les terminaux sont-ils le maillon faible de l’ouverture d’Internet ? »

Thu, 11 Jan 2018 15:10:05 +0000 - (source)

Paris, le 11 janvier 2018 - L'ARCEP1 a lancé récemment une consultation sur les terminaux et leur rôle dans la mise en place de la neutralité du Net. Les terminaux sont aujourd'hui en effet un frein à la neutralité du Net : environnements fermés, vente liée, situation de duopole, autant de façons de porter atteinte à la neutralité du Net que nous dénonçons depuis longtemps. Nous avons travaillé avec la Fédération des fournisseurs d'accès à Internet associatifs et Exodus Privacy sur une réponse à cette consultation pour y donner notre point de vue.

Le texte de la consultation commence bizarrement puisqu'il indique que « certains acteurs, non visés par le règlement, avaient la capacité de limiter l’accès effectif à certains services et applications en ligne, pour les utilisateurs comme pour les acteurs de l’internet. » Et parmi ces acteurs, l'ARCEP de citer « les terminaux et de leurs systèmes d’exploitation. » C'est surprenant à lire lorsque l'on sait que l'article 3 du règlement européen sur la neutralité du Net indique que l'Internet doit être ouvert, quel que soit le terminal utilisé.2 Le terminal est par conséquent directement visé par ce règlement.

Il est donc fondamental de rappeler les limites posées par les pratiques actuelles imposées par les fournisseurs de terminaux et de rappeler les fondamentaux qui permettront à la fois de respecter le règlement sur l'Internet ouvert, la nécessité pour l'utilisateur de contrôler le terminal de son choix, l'ouverture du marché et celle des environnements applicatifs (Google Play et App Store par exemple).

Nous espérons que cette réponse permettra à l'ARCEP de consolider sa position et d'agir !

Pour lire la réponse à la consultation.

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Fake-news : derrière l'effet d'annonce, Macron esquive le vrai débat

Thu, 04 Jan 2018 15:29:43 +0000 - (source)

4 janvier 2018, Paris - Hier soir, Emmanuel Macron a annoncé une future loi contre la propagation de « fausses informations ». Derrière un effet d'annonce assez cynique, il révèle son désintérêt pour un sujet qui mérite pourtant un traitement sérieux. La propagation de « fausses informations » est le symptôme d'une distorsion du débat public provoquée par la surveillance économique des grandes plateformes - dont les partis politiques traditionnels s’accommodent très bien, quand ils n'y ont pas recours.

Emmanuel Macron propose que, en période électorale, les juges puissent être saisis en référé pour censurer des « fausses informations1 » par tout moyen, jusqu'au blocage d'un site.

Au regard du droit en vigueur, l'intérêt de cette proposition est particulièrement douteux. La loi de 1881 sur la liberté de la presse incrimine déjà (même hors période électorale) la diffusion d'informations volontairement erronées, du moment que celles-ci portent atteinte à l'honneur d'une personne ou troublent (ou sont susceptibles de troubler) la paix publique2. On comprend mal quel type de « fausses informations » Macron voudrait combattre de plus.

Par ailleurs, la loi de confiance dans l'économie numérique de 2004 prévoit aussi déjà, de façon générique, qu'un juge peut ordonner en référé à tout hébergeur ou, à défaut, à tout opérateur de télécommunication, de prendre « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage » causé par un contenu illicite3. Cette prérogative, dont la portée est par ailleurs dangereusement vague et large, couvre tant la suppression d'un contenu que le blocage d'un site.

Manifestement, la proposition de M. Macron est un pur effet d'annonce. En vérité, il n'a que faire de la propagation des « fausses informations » ni du problème fondamental dont elles sont le symptôme. Ce sera donc à chacune d'entre nous de nous en préoccuper.

Les « fake-news », symptôme d'une distorsion générale du débat en ligne

Emmanuel Macron base son effet d'annonce sur l'idée que « propager puissamment une fausse nouvelle sur les réseaux sociaux ne requiert aujourd'hui que quelques dizaines de milliers d'euros ». Il passe à côté de l'essentiel du débat : c'est le modèle économique des grands réseaux sociaux qui, de lui-même, favorise la propagation (gratuite) d'informations qui distordent le débat public, dont les fake-news (et ce toute l'année, période d'élection ou non).

engrenage

Les contenus affichés sur le fil d'actualité Facebook, ou les vidéos suggérées sur YouTube, par exemple, sont choisies par chacune de ces plateformes. Pour rentabiliser au mieux leurs services, ces entreprises ont tout intérêt à favoriser certains textes, images ou vidéos. D'abord, mettre en avant des contenus qui n'intéressent qu'un groupe d'utilisateurs présentant des caractéristiques communes permet de profiler automatiquement les autres utilisateurs qui consultent ce contenu. Ensuite, une fois un utilisateur mis dans une case, la plateforme peut affiner son profilage en lui soumettant des contenus de plus en plus précis, l'enfermant dans une bulle de plus en plus restreinte. Et l'utilisateur, une fois identifié, diffusera à son tour les contenus qui lui ont été arbitrairement attribués, et participera malgré-lui à l'enfermement d'autres utilisateurs4.

En parallèle, les plateformes ont aussi intérêt à favoriser des contenus « attrape-clics », courts et peu subtils, n'ayant pas pour objectif de porter un discours pertinent mais simplement d'attirer l’œil. La diffusion rapide et facilitée de tels contenus donne autant d'occasions d'analyser les interactions des utilisateurs pour établir des profils plus précis.

L'un dans l'autre, le modèle du ciblage publicitaire conduit à écarter des débats les opinions les plus subtiles et nuancées, peu clivantes (car intéressant des personnes trop différentes pour permettre de les cibler précisément) ou générant peu de clics. Une fois ces positions écartées, le champ est laissé libre à la propagation de positions caricaturales, peu réfléchies, provocantes ou simplement mensongères.

Enfin, non content d'avoir distordu le débat public, le ciblage des utilisateurs constitue en fin de course un outil de choix pour des campagnes actives de propagande politique (la participation de Cambridge Analytica au Brexit et à l'élection de Trump en est un exemple alarmant). Le tableau est complet.

La propagation de fausses informations n'est que le symptôme d'un mal bien plus large causé par le ciblage publicitaire. La qualité du débat public exige un espace neutre, où le tissu des opinions n'est pas déchiré par des considérations marchandes. Emmanuel Macron propose de ne traiter que le symptôme, et de la façon la plus absurde qui soit. Traitons donc le mal par nous-mêmes.

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Abandon de la neutralité du Net aux USA

Wed, 20 Dec 2017 13:27:51 +0000 - (source)

Paris, le 21 décembre 2017 - Nous publions ici la version intégrale d'une tribune sur la neutralité du Net publiée par Benjamin Bayart dans Libération le 14 décembre dernier, avec leur autorisation.

L'autorité de régulation des télécoms américaine est en train de renoncer à défendre la neutralité du Net. Ajit Pai, qui est à la tête de cette autorité, la FCC (Federal Communication Commision), a d'ailleurs été mis à ce poste par l'administration Trump précisément avec cette mission. Ce programme fait beaucoup de bruit, des deux côtés de l'Atlantique, dans le petit monde de l'Internet. Voyons rapidement pourquoi.

Le principe est souvent présenté de manière assez complexe, quand ce n'est pas incompréhensible, alors qu'il est en fait relativement simple. Le métier d'un fournisseur d'accès à Internet est de transporter les données des abonnés. Parce que, oui, c'est bien l'abonné qui a demandé les données, et pas YouTube qui a décidé tout seul d'envoyer une vidéo. Le principe de neutralité consiste à transporter ces données sans discrimination. Sans favoriser le diffuseur de vidéos qui a un accord avec l'opérateur, accord actionnarial ou commercial par exemple, contre le diffuseur qui n'a pas un tel accord.

Pourquoi ?

Philosophiquement, parce que l'abonné est le client. Parce que l'opérateur doit être au service de son abonné. Si un diffuseur peut passer un accord avec l'opérateur pour favoriser sa plateforme, quel est l'objet de cet accord ? L'abonné. Il perd sa position de sujet pour devenir un objet, une marchandise, que l'opérateur vend à la plateforme.

Économiquement, la conséquence est qu'une plateforme en position de force pourra payer cette redevance, là où un nouvel acteur économique ne pourra pas. L'effet économique est d'empêcher les nouveaux venus, et d'assurer la pérennité des positions de force acquises, tuant l'innovation et la concurrence. L'effet politique est de créer un levier que les États peuvent utiliser pour stériliser toute expression dissidente.

Quel sera l'effet aux États-Unis de la fin de la neutralité du Net ? Cela donnera de la force aux grands opérateurs, déjà en situation de monopole (dans une ville américaine, quand il y a deux opérateurs, ce sont celui qui fait de l'ADSL, et celui qui fait du câble, et encore, pas partout). Ces grands opérateurs, qui sont très en retard technologiquement, en espèrent un surplus de revenus sans avoir à investir, en prélevant une part des revenus des géants comme Google, Facebook ou Netflix. L'effet second, ce sera de renforcer la position dominante de ces géants : étant les seuls à pouvoir payer la rente demandée par les opérateurs, il seront protégés.

En Europe, nous avons des bases légales plus solides pour protéger la neutralité du Net. Un règlement européen, loi directement applicable dans toute l'Union sans attendre une lente transposition par les parlements nationaux. C'est bien plus solide qu'une règle établie par une autorité administrative. Bien entendu, nos grands opérateurs continuent de s'attaquer à cette règle. Par le lobbying politique, bien entendu. Par le lobbying technique, aussi.

Il y a deux réactions possibles de l'Europe. Ou bien elle cède lentement aux sirènes des opérateurs, elle rabote petit à petit la neutralité du Net, retirant un bout au nom de la sécurité, retirant un bout au nom de l'alignement avec le marché américain, etc. Et alors nous entérinons solidement le fait qu'il n'y aura pas de nouveaux modèles économiques. Nous assurons que les seuls géants possibles sont les géants américains actuels. Et en creux, nous admettons que les « valeurs européennes » sont une farce, la vraie règle étant celle du marché, et surtout celle du marché américain. Bref, la première piste c'est de renoncer. Renoncer à la protection des données personnelles, renoncer au fait que le réseau soit la marchandise et donc accepter que ce soit l'utilisateur qui serve de marchandise.

L'alternative, c'est que l'Europe s'appuie au contraire sur ses valeurs, et sur les règles qu'elle a mises en place (la neutralité du Net, le règlement européen sur les données personnelles, etc). En défendant ces positions, nous avons alors une chance : les nouveaux venus américains auront un handicap, un réseau non-neutre. Les entreprises innovantes européennes en revanche, auront un accès facile à un grand marché, une Europe de 500 millions de citoyens qui ont des droits. Et une Europe forte, capable d'imposer ses règles aux grands groupes américains. Bref, nous avons là une opportunité intéressante, que l'Europe devienne un terreau plus favorable à l'innovation sociale, et économique, par la protection des citoyens.

Certes, c'est considérer que la cause est perdue pour nos frères américains. Mais si nous échouons à les aider à sortir de cette impasse, il ne me semble pas souhaitable de couler dans leur naufrage juste par solidarité.


Mise en demeure de WhatsApp : l'espoir d'un bouleversement

Wed, 20 Dec 2017 10:01:22 +0000 - (source)

Paris, le 20 décembre 2017 - Avant-hier, la CNIL a annoncé mettre en demeure WhatsApp de corriger son système de transfert de données personnelles à Facebook. L'entreprise a un mois pour ce faire, sous peine d'être sanctionnée (le montant maximal de l'amende est de 3 millions d'euros). La CNIL considère ce transfert illicite car se fondant sur le consentement forcé des utilisateurs, ceux-ci ne pouvant s'y opposer qu'en renonçant à utiliser le service. La Quadrature du Net se réjouit de l'analyse faite par la CNIL, car c'est exactement celle qu'elle défend depuis des années. Les conséquences en seront particulièrement importantes.

La décision publiée avant-hier par la CNIL fait directement suite à un autre événement décisif, survenu la semaine dernière : le G29 (groupe de travail réunissant les CNIL européennes) a publié un projet de lignes directrices détaillant la façon dont la notion de « consentement » sera interprétée par les CNIL européennes dans leur application du règlement général sur la protection des données (RGPD) à partir du 26 mai prochain.

Ces lignes directrices reprennent dans une large mesure les mêmes positions que celles défendues par La Quadrature du Net depuis des années, en rendant explicites certaines interprétations du RGPD que de nombreuses entreprises et gouvernements refusaient jusqu'ici d'accepter. Ces interprétations sont d'autant plus utiles qu'elles contrent directement certaines positions dangereuses dans le débat législatif en cours sur le règlement ePrivacy.

La mise en demeure de WhatsApp n'est ni plus ni moins que la stricte application de ces lignes directrices.

La liberté et la spécificité du consentement

Depuis la semaine dernière, le G29 explique parfaitement que « le RGPD prévoit que si la personne concernée n'a pas un véritable choix, se sent contrainte de consentir ou subira des conséquences négatives si elle ne consent pas, alors son consentement n'est pas valide »1, ce qui est une clarification importante à la fois du RGPD2 et des positions passées du G293.

Le G29 souligne une des conséquences fondamentales de cette notion : « le RGPD garantit que le traitement de données personnelles pour lequel le consentement est demandé ne peut pas devenir, directement ou indirectement, la contrepartie d'un contrat »4. Le Parlement européen avait d'ailleurs déjà commencé à prendre le même chemin le mois dernier, en décidant que « les données personnelles ne peuvent être comparées à un prix et, ainsi, ne peuvent être considérées comme des marchandises ».

Soulignons qu'il y a bien un type de traitement que l'utilisateur peut être obligé d'accepter pour utiliser le service : les traitements qui sont techniquement indispensables pour fournir le service (tels que des traitements de sécurité ou, s'agissant de services payants, de facturation). Cette « exception » ne fait pas débat, étant assez logique.

Enfin, le G29 rappelle que le consentement doit aussi être « spécifique », ce qui implique que les utilisateurs « devraient être libres de choisir quelle finalité [de traitement] ils acceptent, plutôt que d'avoir à consentir à un ensemble de finalités de traitement »5. Il s'agit d'une conséquence directe du caractère libre du consentement : on ne doit pas être contraint de consentir à une chose (être fiché, par exemple) au motif qu'on souhaite consentir à une autre (la transmission de ses communications à ses amis, par exemple).

Un consentement qui n'est ni libre ni spécifique n'est pas valide et ne peut autoriser aucun traitement de données personnelles.

Le cas WhatsApp

Le cas de WhatsApp est probablement le premier cas d'application aussi clair de ces exigences.

Comme expliqué dans ses conditions générales d'utilisation (CGU), WhatsApp transfère à Facebook (qui l'a racheté en 2014) diverses données personnelles. Les CGU ne détaillent pas la nature de ces données, mais WhatsApp a expliqué à la CNIL qu'il s'agirait de « l’identifiant du compte WhatsApp de l’utilisateur, des informations relatives à l’appareil utilisé et des informations relatives à l’utilisation de l’application » (p. 3 de la décision de la CNIL). Les CGU expliquent vaguement l'objectif du transfert de ces données : « aider [Whatsapp] à exploiter, fournir, améliorer, comprendre, personnaliser, prendre en charge et commercialiser [ses] Services et [ceux de Facebook] ». Enfin, WhatsApp explique à la CNIL que ce transfert serait licite car les utilisateurs y ont consenti en acceptant ces CGU.

D'une part, comme la CNIL l'explique très bien, alors que l'objectif du transfert n'est en rien indispensable à la fourniture du service WhatsApp, « le refus de la personne concernée de donner son consentement à la transmission de ses données s’accompagne nécessairement d’une conséquence négative importante puisqu’elle sera contrainte de supprimer son compte et ne pourra utiliser l’application WhatsApp » (p. 7). La CNIL en conclut logiquement que ce consentement n'est pas libre.

D'autre part, la CNIL souligne que l'utilisateur « consent de façon générale à la politique de confidentialité de la société », sans pouvoir choisir de consentir à certains traitements (ceux liés à la sécurité typiquement) tout en en refusant d'autres (ceux visant à améliorer le service). Les utilisateurs ne pouvant donc consentir de façon spécifique, leur consentement est encore invalide.

La CNIL donne un mois à WhatsApp pour permettre à ses utilisateurs de refuser librement et spécifiquement le transfert de leurs données à Facebook. À défaut, ce transfert devrait tout simplement prendre fin, puisqu'il ne pourrait être autorisé par aucun consentement valide.

Des conséquences considérables

Appliquées à d'autres services que WhatsApp, ces exigences auront des conséquences colossales.

Prenons directement le cas de la société mère de WhatsApp, Facebook, et de son réseau social. Actuellement, les utilisateurs de ce réseau n'ont qu'une seule façon d'échapper au fichage et au ciblage publicitaire qui y a lieu : en supprimant leur compte. En acceptant les CGU de Facebook, au moment de leur inscription, les utilisateurs n'y ont donc pas consenti librement (c'était tout ou rien). Or, puisque Facebook ne peut justifier ce fichage et ce ciblage qu'avec le consentement de ses utilisateurs, et que ce consentement n'est pas valide, ces activités sont illicites. Si Facebook ne veut pas être interdit dans l'Union européenne, il devra permettre à ses utilisateurs de continuer à utiliser son réseau social tout en échappant à cette surveillance.

On peut légitimement se demander comment Facebook pourra continuer à financer l’infrastructure sur laquelle repose ses services et comment, concrètement, il pourra survivre. La conclusion est simple : si Facebook ne trouve aucune source de financement ne reposant pas sur l'exploitation forcée des données personnelles de ses utilisateurs, il devra fermer son réseau social en Europe. Les mêmes conséquences peuvent être dessinées pour Google, Twitter, Amazon... et WhatsApp, comme on l'a vu.

Cette conclusion, aussi impressionnante peut-elle paraître pour certains, est en vérité l'objectif précisément recherché par le G29 et la CNIL dans leurs récentes positions. C'est aussi celui poursuivi par La Quadrature : empêcher la subsistance de modèles économiques fondés sur l'exploitation forcée d'une liberté fondamentale.

Cet objectif ne vise pas à interdire tout traitement de données personnelles (il en existe une myriade d'utiles pour la société, c'est évident), mais à empêcher qu'une industrie ne survive sur leur exploitation économique massive. Les seuls traitements légitimes de données personnelles sont ceux reconnus comme tels collectivement (par la loi) et ceux acceptés de façon désintéressée par les personnes concernées. Cette logique s'oppose en théorie au maintien d'une industrie tirant sa richesse de traitements massifs de données personnelles.

« La Quadrature du Net se réjouit de la décision publiée avant-hier par la CNIL : elle laisse espérer un bouleversement dans l'équilibre d'Internet, qui ne cessait jusqu'ici de se concentrer autour d'acteurs hégémoniques tirant leurs forces de l'exploitation injustifiable des libertés de tous les internautes. Nous espérons que la CNIL sera cohérente avec cette décision et en appliquera la logique contre l'ensemble des services des géants de l'Internet, pour commencer - à défaut de quoi chacune d'entre nous devra l'y pousser, par des plaintes auprès d'elle ou en saisissant les tribunaux », conclut Arthur Messaud, militant à La Quadrature du Net.


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